用法律手段规避生物医药投融资交易中的风险

  • 2020-07-29 16:19
  • 作者:龚乐凡 宋金花
  • 来源:百事2平台

  医药企业技术壁垒高、产品研发周期长、行业监管严格,其投资并购较其他类型企业更为复杂、更具有挑战性,会碰到各种典型的和非典型的法律风险点,需要公司、投资人和并购方严谨缜密地看待目标公司可能存在的问题,并通过交易架构化解、降低风险,以下几点需要关注。


  业绩目标付款条款


  在股权投资或者并购交易的实务中,如果私募/风投机构意向投资的医药目标公司处在早期或成长期,那么常见的情况是该公司在某个产品领域已经拥有比他人先进的科研成果/技术,但其业务或产品尚未成熟,未获得相关业务或产品的注册证或批件等。要想避免由此带来的投资风险,投资者除了要基于被投资企业所处的成长阶段,理解其产品的特性、成熟度和潜力,对风险做出全面评估外,还要设计恰当的投资或并购的条款条件、交易方式。如在交易文件中将产品推进计划以及获得相应业务/市场准入许可的预估时间表等,作为目标公司和/或股东的承诺事项,或作其他安排,并设置业绩目标付款(Earnouts)条款。


  Earnouts是指由于交易双方对价值和风险的判断不一致、信息不对称,因而将传统的一次性付款方式转变成按照未来一定时期内的业绩表现进行分期支付对价的交易模式。在医药投融资及并购领域,由于药品的研发周期长、费用高,且还面临着研发中的“神药”可能沦为“安慰剂”的高风险,Earnout条款的运用非常普遍。据悉,在2011年~2019年间的数百个并购交易中,Earnouts条款的运用比例高于80%;而在非医药领域,Earnouts条款的运用比例低于20%。


  同时,在约定Earnouts条款的交易中,约有31%会出现Earnout付款争议。而在出现Earnout条款争议的案件中,53%的交易启动重新谈判交易价款,47%的交易则直接进入争议解决程序。也就是说,Earnout条款的起草至关重要。


  里程碑事件和股权激励


  对生物医药公司而言,管理层通常会获得激励股权。考虑到生物医药公司研发所面临的高风险以及为了稳住核心人员的服务时间,在公司授予核心人员股权时,往往通过期权或限制性股票单位(RSU)的方式进行激励。但由于股权期权等在税法上被视为收入,在行权的时候会触发个人所得税,且最高可达45%(如果核心团队中有外籍人士,则可能面临的税负情况会更为复杂),因此在创新药企业设计股权激励的时候,要充分考量方案对于管理层税务上的影响,以避免高额的激励措施在被征税后,出现大幅缩减实际激励效果的情况。


  除了节税筹划外,对于创新药企业来说,股权激励往往基于研发和上市的重要里程碑事件(milestones),但是很多企业往往对于里程碑事件的界定不清,这必然在未来进行行权的时候产生潜在的争议或者不确定性。因此在设计股权激励方案的时候,要特别对该条款加以关注。


  管理层优先分配


  对于创业企业而言,创始人往往持有普通股,若获得额外的激励股权,往往通过期权(Option)、限制性股票单位(RSU)或限制性股票的方式获得激励。对管理层而言,通过期权或限制性股票单位获得激励的形式较为常见。也就是说,即使公司将来在出售时,在有优先清算安排的情况下,在分配顺位上,投资人往往通过优先股获得优先分配;创始人及管理层所获得普通股或可转换为普通股的权益,在分配顺位上往往处于劣后位置。同时,在受偿比例上,在有投资人优先受偿分配的情况下,创始人和管理层按持股比例分配上,可能只是应获得分配金额的一定折扣比例,甚至是被腰斩的比例。


  在实际操作中,由于优质创业企业的稀缺及其在各自领域的优势地位,这类创业企业往往被市场投资人追捧,相对而言,创始人/管理层团队的谈判地位大大提高,可以与投资人谈判管理层优先分配(Management Carveouts)的有利条款。


  管理层优先分配通常是指,在公司出售或出现其他清算事件的情况下,公司出售对价的一部分比例优先向创始人和管理层分配。据境外的统计数据,在2019年的出售公司的案例中,获得管理层优先分配权利的比例高达11.1%,所获得的比例约为整个出售权益的10%左右,而且呈逐年增长趋势。也就是说,对创始人和管理层而言,其全身心乃至投入毕生精力为公司服务,在公司以高估值出售时,其有权利获得优先分配奖励。


  金色降落伞条款


  很多创始人认为自己现在是董事长、CEO,对于公司有掌控力,所以给自己的工资也不高;但是殊不知,随着融资数量的增加、自己的股份被不断稀释,未来就有可能被其他股东投票被强制拖售,或者被迫出局。那么创始人、实控人该如何保护自己?其中有一个重要的工具,就是金色降落伞。


  金色降落伞指的是雇佣合同中按照公司控制权变动条款,对失去工作的管理人员进行补偿的规定。当然,设置金色降落伞条款可能与我国《劳动合同法》项下的经济补偿金条款存在一定的冲突之处,这在设置时需要重点考虑,并设计方案予以规避,避免金色降落伞条款被认定为无效。


  在诸多创新领域,企业往往考虑在其他资本市场上市或者基于历史背景、创始股东的外籍背景和美元基金背景等,很多企业也设置红筹架构。在红筹架构项下,创始人和管理层往往与境外开曼群岛注册的公司或BVI控股公司签署雇佣协议(Employment Agreement),然后再与境内子公司签署劳动合同和/或董事服务协议等。在该等情况下,在境外的雇佣协议中若约定金色降落伞条款,需要特别考虑创始人的税费问题,特别是创始人是外籍(比如美籍)人士时,则需要境外律师一起评估签署该等条款是否涉及deferrred payment而引发额外税费或处罚等情况。同时,应评估境外的雇佣协议与中国境内的劳动合同和/或董事服务协议之间的协调和潜在冲突避免问题,以免出现部分条款实际不可执行或被认定为无效的情况。(作者单位:中伦律师事务所)


(责任编辑:张可欣)

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